四川以清律师事务所

随着我国法制建设进程的不断推进，证据制度的薄弱和不足日益明显。因此，证据立法问题一经提出，立即引起了诉讼法学界的普遍关注并得到了社会各界的广泛响应。由于我国证据法学长期以来发展十分迟缓，在方兴未艾的证据立法讨论中，我们不得不重新面对许多基础性问题，如什么是证明、什么是证据、证据制度的理论基础、证明标准问题、证明责任问题，等等。其中，就证据立法而言，我们认为，至少应当澄清以下两方面的问题：第一，证据法应当调整哪些内容，或者说，证据法的调整对象是什么。在此，必须警惕将证据法混同于诉讼法的理论倾向。第二，证据法能够调整哪些内容，更准确地说，在证据法的调整范围中，具体有哪些内容是法律规范有能力予以调整的。在我国证据立法的讨论中，上述两个问题由于尚未引起足够的重视而缺乏明确的答案。尽管如此，我们仍然可以稳妥地说，证据资格问题属于证据法应当调整且能够予以规范的内容；而且，由于证据资格问题回答了一个十分基础性的问题，即什么可以作为证据？在证据立法研究中，必须重视证据资格问题的研究。　　

基于上述考虑，本文主要围绕证据资格问题展开讨论。全文由四部分构成：第一部分主要针对我国法学界有关证据规则的宽泛理解，试图将“证据规则”一词限定在“规范证据资格的规则”含义上；第二部分讨论证据规则所具有的一般法律功能；第三部分主要从我国刑事诉讼实践出发，强调证据规则建设在我国刑事证据立法中的重要地位；第四部分将进一步说明，刑事证据规则的构建应当注意相应程序结构的调整与更新。　　

一、证据规则的语义界定　　我国诉讼法学界对证据规则的讨论由来已久。早在90年代初，在论及我国证据立法和理论研究中存在的主要问题时，有学者就已经指出，“对国外证据理论的一些重要成果，没有引起足够的重视。如对国外立法和理论研究中的证据规则，包括证据的可采性规则、证据排除规则等，在我国的教科书中，仅进行批判性介绍，没有充分认识这些规则对司法实践有何指导意义”，并在完善我国证据制度的构想中明确提出，“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据方面行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动”。之后，针对司法实践中刑讯逼供屡禁不止的现象，我国法学界就能否借鉴美国的非法证据排除规则展开了激烈的讨论。1996年刑事诉讼法修改后，面对新庭审方式的司法实践与预期目标之间的巨大差距，建立证据规则的要求开始与深化“抗辩式”庭审改革密切联系在一起。随着我国刑事证据立法活动的展开，证据规则的建构、完善问题已经受到了我国证据法学研究的普遍关注。

值得注意的是，在有关证据规则的讨论中，我国学者对“证据规则”这一术语的理解不尽一致。此种现象是与我国证据法学理论新旧交替的现状密切相关的。在立法体例上，我国诉讼法深受大陆法系国家的影响，证据制度一般规定在相应的诉讼法之中。因此，证据法规范一直混同于诉讼法规范而没有独立的存在形式。在此种立法形式的影响下，我国证据法学理论已经习惯将证据法视为诉讼法的有机组成部分（尽管承认其具有一定的“相对独立性”），并从“大诉讼”的立场出发，将“收集证据”、“审查判断证据”、“运用证据认定案情”等程序性内容亦纳入证据法学的研究范围。在此种理论影响下，我国传统证据法理论对“证据规则”的理解主要是以证明的运行或操作程序为视角的。例如，有论者认为，“所谓证据规则，是指在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则。换句话说，就是诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性准则。”随着对证据制度研究的深入，越来越多的学者已经开始意识到传统理解的缺陷，反映在证据规则研究中，即对“证据规则”这一术语的外延予以限制。　　“证据规则”这一概念源自于对“ruleofevidence”或“evidencerule”的翻译。因此，将证据规则等同于证据制度或证据法并没有错误。但是，如果对英美证据法进行更深层次的了解，就不难发现，英美证据法的最大特色在于其有关证据资格（或证据能力）的规定。证据规则是指“那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则，如《联邦证据规则》、《统一证据规则》和《缅因州证据规则》之规则等；在某些州，证据规则是法典化的（如《加利福尼亚州证据规则》），或者是以成文法的形式表现出来的（如一些州的成文法通常对秘密交流的可采性问题起支配作用）”。以《美国联邦证据规则》为例。该规则共分十一章，除第一章“一般规定”、第二章“司法认知”、第三章“民事诉讼中的推定”以及第十一章“综合规则”等少量条文外，法典的绝大多数内容均是有关证据资格的规定。而且，英美证据法学界的部分学者甚至主张将证据法学的研究范围严格限定于证据资格问题。英国证据法学家斯蒂芬（SirJamesStephen）在1876年出版的《证据法摘要》一书中，为了能够将证据法从程序法的其它部分以及实体法中区分出来，主张将证据法缩小到尽可能小的范围，即将证据法建立在一个统一的相关性原则基础之上，并以此统一证据法学的研究。斯蒂芬所开辟的道路受到了后来证据法学者的赞成和坚持。其中，作为美国证据理论发展新时代的标志性人物，美国证据法学家塞耶（JamesThayer）亦认为，证据法的内容体系其实可以概括为两个基本原则：第一，与案件事实在逻辑上没有证明作用的东西一律不能采用为证据；第二，一切有上述证明作用的东西都可以采用，除非有明确的法律或政策上的理由排除之。

显然，我国传统证据法学理论对“证据规则”的宽泛理解无法准确地反映英美证据法的实际情况。而且，即使从推动我国证据立法角度看，此种宽泛的理解也不具有多大实践价值。――既然我们已经着手拟定独立的证据法典，那么就必须界分证据法与诉讼法的调整对象，防止证据法实质上沦为从证据角度规定的诉讼法典。当然，将诉讼法与证据法截然分开是十分困难的，即使证据法十分发达的英美法国家也没有完全做到这一点。尽管如此，在我国证据立法之前，首先从学理上弄清楚，相对于诉讼法，证据法究竟应当拥有哪些特定的调整内容，仍然是十分必要的。在此，我们至少可以肯定：证据法学固然可以将证据的收集、审查判断作为理论研究的对象，却不应该也没有必要将此种程序性内容纳入证据立法的调整范围；而证据资格问题，由于直接关系着证明过程中可资运用证据的范围，而且此范围的界定很大程度上取决于立法的价值选择，因此，理所当然属于证据立法调整的主要内容。正是基于此种考虑，在本文中，我们继续在规范证据资格的法律规则意义上使用证据规则这一术语，并以此为出发点展开完善我国证据制度的研究。　　在此必须说明的是，规范证据资格的证据规则并不具有贯穿刑事诉讼全程的法律效力。根据《美国联邦证据规则》第1101条（d）项规定，以下刑事诉讼程序不适用该规则：第一，大陪审团程序；第二，签发逮捕令、刑事传票和搜查令；第三，与保释有关的程序；第四，刑事案件的预审程序；第五，为确定证据的可采性而对事实的初步询问；第五，判刑，批准或撤销缓刑。因此，证据规则事实上只适用于为确定被告人是否有罪的严格证明过程。　　证据资格与严格证明紧密相连。在刑事诉讼中，由于法庭审理将对被告人是否构成犯罪进行具有实体法意义的裁判，因此，各国一般都对确认被告人是否构成犯罪的审判活动提出了十分严格的要求：在程序方面，这些要求主要表现为，诉讼证明活动必须公开进行，必须以直接、言辞的方式对证据进行调查；在证据方面，则主要表现在证据资格的限制，即只有具有证据资格的证据才得用以证明犯罪事实。为区别于对证据资格没有严格限制的其他证明活动，大陆法系国家的证据法学理论将此种有严格法律要求的法庭证明活动称之为严格证明。所谓证据资格，也即允许用以严格证明的资格。此点早已为我国国台湾地区的学者注意并成为共识。在对我国证据法学者影响较大的《刑事证据法》一书中，陈朴生先生对证据资格（证明能力）的定义即表明了这一点：“何种的资料，可供严格的证明；称此具有可为严格的证明资料之能力，为证据能力，或称证据资格，亦即证据适格性。”蔡墩铭教授亦将证明能力同严格证明紧紧地联系在一起。他认为，“在特定之诉讼事件，一定之证据具有作为严格证明资料之法律上之资格，称为证据能力”。可见，所谓证据资格（或证据能力），实质上就是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为严格证明之证明手段使用的资格。

二、证据规则的法律功能　　两大法系国家在证据规则的立法风格上曾存在较大的差异。然而，无论是完全采取法定的立法方式，还是完全采取法官裁量的立法方式，都存在着无法自救的弊端。因此，经过多年的发展，两大法系有关证据规则的立法均沿着相反的方向转向了“法定加裁量”的立法模式。