四川以清律师事务所

       【 二审】刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项规定，第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，认为“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；或者可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。此规定没有对二审法院发回重审次数作出限制。当原审法院对发回重审案件仍坚持原来的判决时，如被告人上诉或检察院抗诉，二审法院如仍认为事实不清或者证据不足，在理论上，二审法院根据上述规定，可再次将案件发回重审。这样，案件就进入了合法的一个封闭怪圈。实践中也发生过这样的情况。

笔者以为可以参照刑事诉讼法第一百四十条规定，限制二审法院发回重审次数。该条这样规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查”；“补充侦查次数以二次为限”；“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”。该条立法意图是十分清楚的，当侦查机关、检察机关打击犯罪与保护公民合法权利发生冲突时，提供了一个“楚河汉界”。在审判权与公民合法权利可能发生冲突时，也应设立一个平衡点。具体地讲，当二审法院依法发回重审的案件满二次时，如被告人上诉或检察机关抗诉，二审法院径直以证据不足，作出所指控的犯罪不能成立的无罪判决。

虞再响