四川以清律师事务所

随着刑事诉讼法修改进程的深入，附条件不起诉制度再度成为讨论热点。附条件不起诉对促进我国构建和谐社会、贯彻宽严相济刑事政策的积极作用不言而喻，也符合轻刑化、刑罚个别化、恢复性司法等国际刑事理论发展潮流，但在实践中，还是应严格把握适用条件和对象尤其是排除适用情形，真正实现既促进对犯罪嫌疑人教育改造，又有利于修复被害人权益和社会公共利益。

　　一、适用附条件不起诉应考量的三个因素

　　附条件不起诉是检察机关行使不起诉自由裁量权的结果。附条件不起诉将放大检察机关现有不起诉自由裁量权，其适用对象的广泛性要求裁量者对如何正确把握裁量标准有一清醒认识。如果从预防和控制犯罪这一角度来理解治理犯罪目的，则决定是否适用附条件不起诉时可主要从犯罪行为的社会危害性和犯罪嫌疑人的人身危险性来考量，具体如下：一是犯罪嫌疑人的基本情况，从犯罪嫌疑人一贯的品行、表现、性格、生活工作情况、家庭环境、工作等情况判断适用附条件不起诉是否更有利于对其教育改造；对于性格健全的人，其实施犯罪可能只是基于冲动和偶然机会，那么他的主观恶性必然不大，适用附条件不起诉代替较轻刑事处分就能达到矫正的目的，而对于性格中犯罪性较多的人，其实施犯罪带有常习性、职业性的特点，这类犯罪人的主观恶性就较大，需要适用较重刑罚才能达到教育改造目的。二是加害行为情况，从作案的原因、动机、方法手段、对象、结果、时间、地点，以及犯罪嫌疑人的主观恶性程度，被害人的被损害程度和宽容情况、案件的社会影响程度，判断适用附条件不起诉的社会效果。三是犯罪嫌疑人行为后的表现，从犯罪嫌疑人的悔罪表现、弥补损害情况以及回归社会的迫切程度，以及是否有举报、立功等法定情况，来判断犯罪嫌疑人的人身危险性。

　　二、附条件不起诉的适用条件

　　在已经试行附条件不起诉的检察机关，大多将适用对象限制在未成年人和在校大学生范围，因为这两类对象更具可塑性，通过教育、挽救实现改造的可能性更大。这种考虑的出发点有其合理性，但附条件不起诉作为一项刑事司法新举措，并可能因刑诉法修改而法定化为司法制度，其普适性要求其不应刻意地在适用对象身份上做特殊限制，而通过设定相应条件来确定适用对象，即适用于所有符合规定条件的犯罪嫌疑人。笔者认为，附条件不起诉适用对象表述为：对于起诉不利于公众利益和被害人的轻罪案件可以考虑适用，并可采用一般概括规定加排除限制来确定适用对象。即把依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或独立适用附加刑的，作为适用附条件不起诉的前提条件，并将可以适用情形、必须排除适用情形具体化、明确化，增加制度设计的现实可操作性。

　　在具体设定适用条件时可考虑如下：可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件，犯罪嫌疑人提出申请，并有下列情形之一：(1)犯罪嫌疑人为未成年人的；(2)有自首或者立功的；(3)向被害人赔礼道歉或赔偿损失，得到被害人谅解的；(4)不满22周岁且初次犯罪的。但犯罪嫌疑人曾因故意犯罪被附条件不起诉或判处刑罚的，检察机关不得决定适用附条件不起诉。

　　三、附条件不起诉适用“一票否决制”

　　所谓的“一票否决制”就是对“曾因故意犯罪被附条件不起诉或判处刑罚”的犯罪嫌疑人不得适用附条件不起诉。附条件不起诉属司法非犯罪化，犯罪嫌疑人被决定不起诉后，在法律上属于无罪，其再次实施加害行为在法律上还是只能被认定为首次犯罪，这样循环的结果是一个人实施了多次犯罪行为(立法上)，而在司法认定上却均为初犯，导致了法律事实与客观事实不相符，而这种不相符却极有可能被犯罪嫌疑人所利用，作为犯罪后逃避惩罚的手段。如一个未满22周岁的青年实施较大数额盗窃，案发后被附条件不起诉而无罪，再次盗窃还是初次犯罪，还可以被附条件不起诉；而在事实上，犯罪后是否被发现并归案具有概然性，且脱逃的概率远比抓获的要大得多，轻罪的脱逃率大于重罪的脱逃率。这样的社会现实和司法认定将会使犯罪嫌疑人在权衡犯罪成本后，放心大胆地以盗窃为业，因为即使被抓获了也是无罪，用于赔偿被害人损失的款项也是盗窃所得，几乎是无本而利，这样将会极大削弱刑法威慑力。据统计，东部沿海地区的轻罪案件和青少年犯罪均占较大比例，这就意味着是否将曾因故意犯罪被附条件不起诉或判处刑罚作为限制适用条件，将直接影响到大量案件是否得到较为恰当的处理。如果大量案件的不起诉自由裁量权一下子被放开适用，对检察机关将可能是挑战大于机遇，对犯罪嫌疑人和社会公众也可能是震动大于承受。基于类似的考虑，我国澳门地区刑事诉讼法第二百六十三条就规定暂缓起诉适用对象不得有前科。