四川以清律师事务所

　　[摘要]目前我国司法实践中证人作证普遍采用书面证言，但书面证言缺乏真实性，信度不大。为了查明案情，确保司法公正，证人必须出庭作证， 而且控辩式庭审方式也要求证人必须出庭作证。我国的证人出庭作证现状不容乐，其原因是多方面的， 有立法上的缺陷和司法上的失范等原因。为了确保证人出庭作证， 唷必要使其规范化，制度化， 以保障证人的合法权益， 使证人出庭作证制度在一定的权利与义务，鼓励与惩罚相统一的唷效机制上运行。

　　[关键词] 证人 出庭作证 证人证言 拒绝作证

　　自我国《刑事诉讼法》颁布实施以来，对于打击犯罪、保护人权、维护社会稳定，促进社会主义建设事业的顺利发展起到了巨大的作用。实践表明，它是一部从中国实际情况出发，深刻反映中国特色的好法律，是我国刑事法律修订与完善的典范。但从几年来的实施看，也反映㈩这部法律存在一些缺陷和不足，有待进一步完善。其中人们反映意见最多的问题之一，是刑事证据制度的问题：诸如关于刑事证人出庭作证问题，关于沉默权问题，关于建立刑事证据公示制度问题等，并且提出了许多建设性意见。本文仅就关于刑事证人作证制度的有关问题，谈谈个人的见解与看法。

　　一 刑事证人作证制度的现状

　　证人证言，是证人就其所感知的案件情况向司法机关或执法机关所作的陈述，是我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，在我国刑事诉讼证据体系中占有重要的位置。无论是英美法系还是大陆法系，在刑事诉讼中，证人证言都是被应用得最为广泛、最为普遍的一种证据，对刁：查明案件事实具有非常重要的意义。刑事证人出庭作证，是指了解案情的人就自己所知道的有关情况必须亲自出庭向法庭陈述证言，证人出庭陈述证言，是我国刑事证据制度的一项重要内容，具有不可指定、不可替代的特点，集严肃性、客观性和求实性为一体，在我国刑事证据法制体系中占有重要地位。我国刑事诉讼早已确立了证人出庭作证制度，但是由于在刑事诉讼立法上尚未形成一个完整的法律体系，因而给司法实践造成了一种极端的反常现象。这些现象突出表现在证人不愿作证、不敢作证，即使勉强作证，也不愿或不敢出庭作证。但是无论是立法问题还是实施问题，其根源都集中在证人权利和义务的问题。

　　(一)证人作证行为性质具有权利和义务双重性

　　1、法律对证人作证行为的性质规定不统一。一方面，法律规定证人作证是公民的一项义务。《刑事诉讼法》第四-卜八条规定："凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。"公安部《规定》对此作了重申，最高人民检察院《规则》虽然未重申，但在相关规定中也体现了+卜述精神。同时立法者又采取双重标准，证人作证行为因调查取证主体不同而有区别。《刑事诉讼法》第四十五条规定："人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。"该法第三十七条规定："辩护律师经证人或其它单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，•----辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。" 从这两条规定可以看出，控诉方行使司法权而调查取证时证人承担的是作证义务;辩护方行使辩护权向证人调查取证时，必须经过证人的同意，向被害人或其近亲属;被害人提供的证人取证时，还必须经过检察院或法院的许可。这样，愿否作证就成了证人选择的一种权利。证人不愿作证就可以不作证，这就给证人拒绝出庭作证提供了法律依据。2、证人出庭作证呈现可选择性。《刑事诉讼法》第一百五十七条规定：公诉人、辩护人对未到庭的证人的证言应当当庭宣读。这就成为证人拒绝出庭作证的弹性理由：既可以到庭口头作证，也可以不到庭而以书面方式作证。最高人民法院《解释》第五十八条的规定更明确："对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人，辩护人等双方询问、质问，其证言经过：汀查确实的，才能作为定案的根据;未出庭证人的证人证言宣读后当庭查证属实的，可以作为定案的根据。"又如第一百四十一条第二项第(三)款规定："其证人证言对案件的审判不起直接决定作用的，证人可以不出庭作证。"何谓"不起直接决定作用"，有何界限，如何掌握，亦未具体规定。这就给法官造成了很大的随意性，也给证人开脱了不必出庭作证的义务。在当今取证难，办案经费紧的情况下，必然导致司法实践中择易避难的现象，以书面证言、询问笔录代替出庭证言，以"出示证据"代替证人当庭质证。

　　(二)证人作证的权利和义务具有不对等性

　　权利和义务相一致，是法学基本原理。因此，证人履行作证的义务总是与其作证应享有的权利联系在一'起。同时，法律义务的履行又总是与不履行义务的法律制裁联系在一起。但是，修正后的刑事诉讼法对证人作证的权利保障和对不履行作证义务的法律制裁，与证人承担的作证义务相比是不对等的。

　　l、对证人安全缺乏具体的保护措施。证人不愿意出庭作证的原因往往是因为害怕作证后可能遭到打击报复。事实-巳我国每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见，但能及时对加害者进行惩治的事例却寥寥无几。对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响，因为"如果在某个案件中发生了这类事而未受到惩罚，消息就会很快传开，其他案件的证人就会拒绝作证。"：33造成这种恶性循环的直接原因是现行立法中对证人及其近亲属的保障机制乏力。修正后的《刑事诉讼法》在对证人的人身权利保障方面迈出了可喜的一步。第四十九条规定："人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。"我国刑法对上述行为规定了相应的罪名，如侮辱罪、妨碍作证罪和打击报复证人罪，但我国治安管理条例对上述行为的处罚则不完全具有对等性。总体上看，该法条过于笼统，又没有规定具体的保障措施，在司法实践中公、检、法机关难以操作，特别是当证人申请保护时，司法机关无法采取切实有效的手段。同时，该条对证人及其家属安全的保障措施主要是立足于对己然行为进行事后惩罚，缺乏预防性措施。关于对证人事前和事中的预防性保护制度尚未规定，还缺乏有组织的保护运行机制。另外，刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪，其保护对象仅限于证人，因此，如果需要对证人的近亲属进行保护时于法无据。《刑法》修正后，增加了对威胁、侮辱、打骂证人及其家属尚不构成犯罪时予以处罚的规定，但基层有些治组织软弱涣散很少照章处罚，同时，对证人遭受不法侵害，造成人身伤害和财产损失如何计算赔偿金额和进行处罚也是个新问题，现在该方面的立法仍然空缺。而且此类案件立案本身难度大，即使立案受理，也当作一般的赔偿案件处理，往往使许多受害者无法获得满意的结果。证人权益得不到应有的保护，严重挫伤了其积极性。

　　2、缺乏对证人的财产权保护。证人作证的权利保障内容不仅应包括人身权利的保护，而且还应包括对财产权利的保护。证人出庭作证，不可避免地要受到一定的经济损失，如误工费、交通费和住宿费等等，而这些也都是出庭作证所必需的。虽然诉讼理论界基本上达成了共识，认为应该赋予证人经济补偿权，但立法中至今没有明确规定。因此，在实践中，当证人提出经济补偿的要求时，一些司法人员以出庭作证是公民应尽的义务进行搪塞，或者以立法上没有明确规定为由拒绝给付：有些地方司法机关虽然同意给予证人一定的经济补偿，但由于刑事诉讼法中没有明确规定经济补偿的承受机关而互相推诿。正是因为在审判实践中往往忽视证人作证的诉讼耗费问题，致使证人因出庭作证受到的经济损失不能及时得到相应的补偿，严重挫伤了证人出庭作证的主动性和积极性。诚然， 目前司法机关尤其是基层司法机关普遍存在着办案力量不足，办案经费短缺等问题，有的甚至连正常的办案经费都不能保证，更不用谈证人出庭费用的负担了。证人出庭作证需要差旅费、误工费、食宿费等，证人及其近亲属因证人作证受到的人身或财产的损害也需要给予补偿，而这些目前都缺乏司法保障，必然打击证人出庭作证的积极性，给证人出庭作证设置了障碍。因此，建立一套合理有效的证人出庭作证的经济补偿机制迫在眉睫。

　　3、对证人拒绝作证缺乏有力的制裁措施。证人作证既然是一项法律义务，那么，证人如不履行这一义务，就应对其进行适当的法律制裁。《刑事诉讼法》第四十七条规定;证人隐匿罪证的，应当依法处理。《刑法》第三百零五条规定对隐匿罪证的行为以伪证罪论处。虽然刑事诉讼法第四十八条也明确规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但立法上都没有明确规定证人不履行作证义务时的制裁条款。从法理上讲，义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备要素，因为"如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务"。事实上是由于刑事诉讼立法中义务与制裁的失衡造成了司法上的窘境：法院在审理案件时，对一些必须到庭的证人只能进行说服教育，但最终是否出庭作证由证人定夺，对拒证者司法机关也不能采取强制措施。有时对一些必须到庭的证人，审判人员往往在开庭前费尽周折说服其到庭作证，证人也信誓旦旦，但在庭审过程中临时变卦，由于缺乏立法上的制裁条款，司法人员对此现象也只能无可奈何。这种在司法实践中司空见惯的现象实则贻害无穷：既拖延了诉讼，与诉讼经济原则相违背，又使得庭审中的辩论和质证形同虚设，