四川以清律师事务所

　　一、前言

　　“徒法不足以自行”，在刑事诉讼过程中，诉讼证据为首要前提，证据的采信与否，决定着被告人行为的法律事实，是否构成犯罪，此罪彼 罪、罪轻罪重与之都存在着直接的关联性，司法机关据此科以相对应的刑罚。故此证据决定着被告人的定罪，刑典决定着被告人的量刑，仅仅只有刑事法律明文规定 的罪名及刑罚，而无证据证明被告人的犯罪行为，公诉机关无法提起诉讼，审判机关无法予以审理。所以，在刑事诉讼中，侦查机关、公诉机关、审判机关的主要工 作是侦查、搜集证据、审查证据、通过采信证据确认犯罪事实。

　　我国刑事诉讼中的证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实，具有客观性、关联性和法律性三个特征。首先，证据 的客观性。客观性是刑事诉讼证据的本质属性，其中包括三个方面内容：第一、刑事诉讼证据是一种客观存在的事实;第二、刑事诉讼证据是伴随着刑事案件的发生 而出现的各种物品、物质痕迹和反映现象;第三，刑事诉讼证据是不依赖于司法人员的主观意志而独立存在的客观实在。其次，证据的关联性。是指任何刑事诉讼证 据都必须是同刑事案件有客观联系，对案情有实际证明作用的事实。刑事诉讼证据的客观性体现的是客观实在的一面，而刑事诉讼证据的关联性体现是与案件联系的 一面。最后，证据的法律性，刑事诉讼证据的法律性，是指任何刑事诉讼证据都必须是经过审判人员、检察人员、侦查人员依照法定程序加以收集并经查证属实的事 实，证据的法律性必须具备三个要件：一刑事诉讼证据必须是依照法定程序和方法加以收集和认定。用非法的方法收集的证据，不能作为定案的依据;二、证据必须 是由法定人员收集或提供的;三、刑事诉讼必须具备合法的证据形式。

　　刑事诉讼证据只要具备客观性及关联性，是否以忽视法律性，此为证据研究界争议最多的一个议题，主要观点有两种：肯定说和否定说。但就诉讼证 据的本质而言，证据的法律性应当是肯定的：第一，诉讼证据的来源和表现形式合法是我国法律明文规定的。〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第一43条规定：“审 判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重和各种证据。”第二，诉讼证据是有特定概念、特定意义的，要 受诉讼程序和证据法规范的制约。在诉讼程序以外不存在诉讼证据。诉讼证据的法律特征不是人为的，也不是可有可无的，是我国的证据法规范所要求和赋予的。没 有法律性就没有诉讼证据。

　　二、外国刑事证据的概念及法律性

　　刑事证据的概念，无论在英美法系国家还是大陆法系国家，法律都没有将此问题规定下来。但是，各国法学家对刑事证据的概念各有不同论调，争论 较大。就英美法系而言，英国伦理学家和法学家边沁的观点是：“凡是使司法机关对诉讼案件中证明对象的真实性确信无疑的任何原因，都是证据。”此论为“原因 说”。英国法学家泰勒的观点是：“凡是一切法律这方法，除辨论之外，用以证实或反驳司法调查中各项事实之真相者，谓之证据。”此论为“方法说”。就大陆法 系而言，日本法学家松冈义正的观点是：“证据者，举证和证据调查之结果也。”此论为“结果说”。“原因说”所指证据，只是是的一部分，具有片面性;“方法 说”所指的证据，不是刑事证据，而是证据证明案件事实的手段;“结果说”所说的证据，是把司法人员举证和审查判断证据之后的证明结果认为是证据。该说只强 调法官内心确信的主观性，而忽视了证据的客观性，不仅如此，此“三说”从根本上忽视了刑事证据的法律性。前苏联刑事诉讼法第一遍〈通则〉第五章第69条给 证据下的定义是：“调查机关、侦查员和法院依照法定程序据以判明危害社会行为是否存在和实施，即证明犯罪事件是否发生的事实，又包括行为人是否有罪的事实 材料，还包括对于正确解决案件有意义的其他情况。在司法实践中，例如被告人自首、立功，被告人是未成年人等涉及量刑情节。故此，该条款比较全面、科学，与 我国刑事诉讼法相接近，不仅明确了刑事证据的客观性、关联性，更为主要的肯定了证据的法律性。

　　英美法系国家刑事证据的法律性。

　　以上论述并不是说英美法系国家的刑事证据没有法律性，对于证据有无法律性的问题，各国法律有不同的规定。在英美法系国家，法学界把刑事证据 的法律性称为“可采性”，也有的称“容许采纳性”，即凡是符合客观存在的，与案件事实有联系的，符合法律规定的事实，才能被采纳为证据。“可采性”论点强 化突出了刑事证据的法律性，即便某种事实既是客观存在，又与案件事实有联系，但不符合法律规定，即无可采性，该事实就不能被采纳为证据。如侦查机关通过诱 供、逼供所取得的材料，就不能被采纳。为保证刑事证据的法律性英美法系国家的法律规定了三著名法则：1、传闻法则。传闻法则是指法律规定法庭对传闻证据一 般不采用的原则。传闻证据形同我国的传来证据，是证人从别人媾得知情况后所作的陈述，或者以书面代替言词证人不到庭，只提供书面的证言。传闻证据一般不被 法庭采纳，但法律准许有若干例外，如英国法律规定的自认，死者对家属的陈述等级种情况;2、最佳证据法则，又称“最优证据法则”、“主要证据法则”。是指 采用最可靠最真实的证据的规则。该法则规定，在有书证原本和副本情况下，有举证责任方必须先提交书证原本。法庭采证时，只采纳书证原本，而不采纳书证副 本;3、除外法则。除外法则是指法律规定不能把用非法手段收集的口供、物品等采纳为证据的规则。

　　除了上述三条法则以外，在英美法系国家还有防止法则。防止法则，是指为保证刑事证据的可靠性，法律规定证人作证要宣誓，以此作为保证。数量法则，是指某些证据必须和其他证据相结合而提出来，方认为有证据价值，被法庭所采纳。

　　大陆法系国家刑事证据的法律性。

　　大陆法系国家对刑事证据的法律性同样重视，例如，对证人、鉴定人的资格、收集证据的方法、证据形式等均有明确的规定，但不衽传闻法则，对传 离证据经过法官自由判断后，只要确认它能证明案件真实情况，就予以采信。最佳证据法则和除外法则，大陆法系国家法律未作规定，日本实行大陆制相混合而以大 陆制为主的证据制度，所以，传闻法则也不被采纳。

　　作为大陆法系国家的代表前苏联，针对刑事证据的法律性称之为许可性，许可性就是法律允许彩，根据〈苏俄刑事诉讼法典〉第69条规定，证据许 可性的法律要求，包括两个方面的内容：第一，证据必须是依照法定程序收集到的与案件事实有联系的事实;第二，证据必须符合法律规定的形式。形式例举为：证 人的陈述、受害人的陈述、嫌疑人的陈述、刑事被告人的陈述、鉴定人的意见、各种物证、侦查笔录和审判笔录、文件。

　　三、我国证据制度演变中的法律性。

　　刑事证据制度是社会法律制度的一个组成部分。它的存在、发展和变化是由一定社会制度的存在、发展、变化所决定的。因此，在不同的阶级社会 里，就有不同的刑事诉讼证据制度。原始社会里“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱、法庭、诉讼的出现而出现。在历史上 存在过奴隶社会的“神示”证据制度、封建社会的“形式”证据制度以及近代的“内心确信”证据制度，几类证据制度虽存在着社会局限性及不科学性，但从中也充 分体现出一定的不完善的法律性。

　　夏“作禹刑”，商“作汤刑”，周时，周公制“礼”，吕侯制“吕刑”，进一步发展了奴隶制国家的法律，在这些法律中，都含盖着证据制度的内 容。当时司法机关“听讼”、“决狱”，皆要求原、被告双方到庭陈述，并以他们的供词作为判决的主要依据。“两造具备、师听五辞，五辞简学，正于五刑。”即 司法官吏审理案件，应当在双方到齐后，用察听五辞的方法，审查判断其陈述的真伪，并据以定罪判刑。除“以五声听狱讼、求民情”以外，还要求用其例子证据进 行证明，〈周礼〉载：“凡民讼，以地比正之：地讼，以图正之。”“凡以财狱讼者，正之以傅别、质剂。”“凡属责者，以其地傅而听其辞。”即：凡民众之间发 生诉讼，是非曲直，应以邻居来作证;凡因土地疆界涉讼，应以官府的地图证明;凡因财物涉讼，应以契约合同为证据来证明;凡因债务问题涉讼，应听取附近知情 人的证言。不仅如此，在周朝，进行刑、民事诉讼，司法官吏要让当事人对神宣誓，“有狱讼者，则使盟诅“。在雏型的证据体系中，明确了证据的收集及采信的法 律规定。

　　封建王朝的诉讼程序，与奴隶社会相同，同样是刑事诉讼、民事诉讼不分。此时期的诉讼证据主要仍然为被告人的供述，所以有讯囚和刑讯的规定， 并以此构成了封建王朝证据制度的主要内容，但是也形成了几项证据规则，如“断罪必取输服供词“，被告人不合拷讯时“据众证定罪”。明确规定证据效力和应据 此定罪。所以，从一定程度上说，也是衽法定证据制度。<睡虎地秦墓竹简〉之《封诊式》明确了封建第一王朝审讯时就允许受审人有陈述和为自己辩解的权 利，《讯狱》编载：“其辞已尽书而毋解，乃以诘者诘之，诘之有尽听书其解辞。”唐朝作为我国封建王朝顶盛时期，其法律制度也趋于完备。《永微律》及其注解 《律疏》(统称《唐律疏议》)，是我国完整保存的最早期的一部封建法典，涉及证据制度主要规定在《断狱律》中，其中以“据众证定罪”明确证人证言的取得方 式及采信，具有显明的时代性的法定证据。综上所述，我国封建王朝的证据制度与与西方国家法定证据相比，既有类似之处，又有相应的区别，特别是对证据的审查 判断，基本上是由司法官吏依据“五听”，自由决断，但从证据的法律性上来看，则有不少概括司法实践经验及反映诉讼规律的真知灼见，可供我们借鉴、汲取。

　　辛亥革命致封建时代结束，孙中山先生于1912年3月2日颁布〈大总统令内务、司法两部通饬所属禁止刑讯文〉明确宣告：“不论行政司法官 署，及何种案件，一概不准刑讯。”此文反映了资产阶级的法律观，在我国证据制度的发展史上，是一个重大的进步，但因南京临时政府的夭折，该法令未发挥其重 要作用。国民党成立南京国民政府后，开1928年制定颂及1935年至1945年修正公布施行的〈刑事诉讼法〉，仿效德国及日本的诉讼法典，其中推定的证 据制度，与大陆法系的自由心证制度相同，同时，就法律上的众证制度及证据来源亦作出了明确规定。所以，中华民国的证据制度是一种资本主义和封建主义的混合 体，但旧法统中关于证据的法律性尚有一定的借鉴之处。

　　四、我国诉讼证据法律性的分析。

　　从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关司法解释中。〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第五章为证据章节，这就从法律的角度充分说明我国刑事诉讼证据具有明确的法律性。

　　刑事证据无法律性观点的批驳。

　　就法学研究领域，对于刑事诉讼证据是否有法律性的议题，尚存在争议，有的以刑事证据具有诉讼性，有的认为刑事证据具有属实性，从而否认刑事证据的法律性。

　　首先，刑事证据的诉讼性观点是J：“法律性”在被用来表达证据的本质属性上，无法与“诉讼性”相比更准确、贴切。刑事证据的诉讼性和它的法 律性是相关而又不相同的两个概念，两者之间存在着属种关系，就法律性而言，包括的内容十分广泛，包括实体和程序两个方面。而证据的法律性实际上仅指它的程 序方面。所以，有必要用“诉讼性”去取代“法律性”。究其根本：1、诉讼性是刑事证据形成的前提，刑事诉讼法第42条第3款规定，证明案件的事实，只有经 过查证属实才能作为定案的依据，可见诉讼性是证据形成的前提条件，是在证据形成的同时就具备;2、诉讼性是区别证据和证据材料，由于没有取得法律上的承 认，对能否充当证据，只存在着可能性，两者不仅诉讼地位不同，而且就案件而言，还存在着本质的区别;3、诉讼性是一切刑事证据的共同属性。在神示证据制 度，法定证据制度和自由心证证据制度中，虽然对收集、运用证据的规定不同，但都只把符合诉讼法律规定的事实当作刑事证据采用。所以，刑事证据的诉讼性是一 切刑事证据的共有属性。

　　其次，所谓刑事证据无法律性，其论调的基础为：1、刑事证据是犯罪行为在外界造成的客观事实，不以人的主观意志为转移，司法售货员收集到， 是证据，收集不到，也是证据，前者是已知的证据，后者是未知的证据;2、收集的“合法性”，是法律制定者对证据提出的要求，它不是刑事证据本身的客观性 质：3、从我国刑事诉讼法规定的七种证据来看如何取得才“合法”，则是法律的规定，不是刑事证据本身的性质。

　　以上观点显然是不能成立的，第一、刑事证据的诉讼性是与刑事证据的法律性相融通，因为它们所包括的内容基本相同。但是，诉讼性比不上法律性 更能表明证据的属性，所以用法律性比用诉讼性更明确、具体和富有特性;2、所谓刑事证据属实性是指诉讼证据是通过司法人员依法收集、审判判断为属实的一事 实，但该法条款规定的又是“通过司法人员收集、审查判断”实质就是“法律性”，即“属实的事实”实质就是“客观性”;3、刑事证据不具有法律性的理由不能 成立，刑事证据客观存在，司法人员是否收集到，都是证据，此论大谬，按照法律规定，证据是证明案件事实的根据。对于某些事实，司法人员未认识到，也不知其 与案件事实的联系，更未收集到时，未进入诉讼程序，如何能成为刑事证据，又如何证明案件真实情况，故此，此论有悖于法律规定，也不符合司法实践。

　　我国刑事证据的法律性

　　刑事证据的法律性是客观存在的，法律性是刑事证据的基本属性：

　　在世界一些国家的法律中有过过法律性的规定，前文已涉，在英美国家，为了保证证据的法律性，法律规定有传闻法则，最佳证据法则和除外法则 等。虽然各国法律体现的意志不同，但为了保证证据法律性所规定的内容在许多方面是一致的;尽管法学界对刑事证据的法律性称谓不一致，但其内涵所包括的内容 是相同的。所以，认为刑事刑事具有法律性，在世界范围内是带有普遍性的。

　　我国刑事诉讼法的规定，体现了刑事刑事具有法律性的特征;(1)能证明案件真实情况，此事实必须具备客观性和关联性特点。(2)形式佥。证 据的表现形式符合法律规定，刑事诉讼法规定了证据的形式有七种：物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听 资料。(3)收集证据的主体合法。刑事诉讼法第43条规定，只胡审判人员、检察人民大会堂员和侦查人员才有权收集证据他们依照法定程序收集的与案件有客观 联系的事实才能人微言轻证据采用。(4)收集证据的程序和方法合法。刑事诉讼法对收集证据的程序和方法都人微言轻具体规定，还特别规定了严禁刑讯逼供和以 威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。只有是按照法定程序和方法收集的材料，才能当作刑事证据采用。(5)提供刑事证据的主体合法。即证据的来源 合法，根据刑事诉讼法规定，除提供物证、书证的主体可以是一般主体外，提供其他证据的主必须是符合法律规定的人，否则，就不能成为刑事证据。提供证人证 言，必须是了解案情，能辨别是非、正确表达的方才具有作证资格;被害人陈述的主体必须是直接遭受犯罪行为侵害的人;提供供述和辩解的，只能是实施犯罪行为 的犯罪嫌疑人、被告人;提供鉴定结论的主体，必须是司法机关指派或聘请的有专门知识的鉴定人;提供勘验、检查笔录的主体必须是对该案进行过勘验、检查工作 的侦查人员及相关人员。(6)经过法定程序查证属实。查证属实，是指对贪依法收集的证据进行审查、核对只有确属真实可靠的，才能作为定案的根据。根据刑事 诉讼法的规定，凡是符合法定七种证据形式的证据，必须经过查证属实，才能作为定案依据，未经法庭调查核实的证据不能作为刑事证据被采用。

　　3、我国司法实践证明，司法机关用以证明案件真实情况的证据，都必须具备法律性。在刑事诉讼中，用以定案的证据，都是经侦查、检察、审判人员依照法定程序收集并经过审查判断后才采用的。