四川以清律师事务所

　　人类控制社会的手段具有多样性，不仅有法律的，还有政治的、经济的、道德的等手段，而且在法律手段中，除了刑事的手段外，还有民事的、行政的手段。而刑法涉足社会生活越深、越广，就意味着公民所拥有的权利、自由也就愈狭小，其中也就愈潜藏着更大的侵犯人权的危险。众所周知，运用刑罚的手段控制犯罪是“以恶制恶”，正如德国刑法学家耶林所言，刑罚犹如双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、徒刑、罚金等，并以国家名义剥夺个人重大利益的法律，是一种“必要的恶”，对这种程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。而且，这种对刑法的推敲必须经常持续地进行。[1]

　　97刑法修订以前，我国对于非法行医的案件，一直通过行政手段给予行政处罚。为强化对非法行医行为的打击力度，1997年修订刑法典增设了非法行医罪。根据刑法第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。那么，将非法行医这种行政违法行为用刑罚的手段来遏制，是否是一种“必要的恶”?鉴于刑罚双刃剑之性质，我们有必要推敲刑法关于非法行医罪的规定是否有其存在的合理性和正当性。

一、关于定罪的推敲

　　非法行医罪是行政犯罪，它以行政违法为基础，指的是违反我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》等行政法规，达到情节严重的行为，但是，在将行政违法行为予以犯罪化时，应当特别注意遵循刑法最低限度干预原则和谦抑性价值，否则，就会有刑法泛化，刑罚触角延伸得过长，导致“刑事法规的肥大症”之嫌。

　　虽然行政违法行为的犯罪化是一个国际化的趋势，比如美国的犯罪圈就划得相当广泛，我们违反治安的行为都被认为是犯罪。将非法行医这种行政违法行为的犯罪化笔者并不反对，但关键在于犯罪化的时候是否考虑我国的实际情况，是否科学合理。

　　(一)从国内情况考察，有打击面过宽和不公正之嫌

　　我国刑法关于非法行医罪的规定仅“非法行医，情节严重的”寥寥数字，关于“情节严重”的内容亦没有详细的解释，在实践中由法官酌定，如此简略地将一个行政违法行为划入犯罪圈，难免人们有刑法泛化的担心：这样的规定是否把一些不需要刑罚来抗制就可以解决的问题纳入犯罪圈?

　　从我国的现实情况来看，根据就医人是否明知行为人是非法行医可以分为两种类型：一是“欺骗性的非法行医行为”。即就医人认为行为人有医师职业资格而行为人实际上没有的情况，通常表现为行为人没有执业医师资格而在正规医疗机构或者在所谓“挂靠”在正规医疗机构的机构假冒医师资格行医;二是“自愿交易的非法行医行为”。即被害人明知行为人没有执业医师资格的情况，而出于经济的目的或者其他目的仍向非法行医人就医的行为。通常表现为行为人在城乡接合部的郊区或者农村开设非法诊所行医，而前来就医的人明知行为人没有执业医师资格，仍向行为人就医。这种情况属于一种国家已宣布为非法行为的自愿交易，就像卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品一样，其中的交易双方都是自愿进行的。

　　从我国刑法的规定看，并未就上述两种情况加以区别，它们都被笼统地划入犯罪圈。将第一种情况犯罪化是无可非议的，因为这种行为不仅违反了卫生管理秩序，而且对周围人身具有潜在的威胁，问题是第二种情况是否应当与第一种情况不加区别地予以犯罪化?

　　我们需要考察我国的实际情况。从我国的公共卫生现状来看，我国的每千人口医生数早在2000年就已达到2人，高于世界平均水平[2]，在医疗资源并不匮乏的情况下，为什么还存在着大量的非法行医自愿交易现象，一些人为何不到正规的医疗机构去就诊，而是到明知行为人没有行医资格的“黑诊所”就医?正规医疗机构医疗费用的高昂[3]、医疗资源分布不均衡[4]是其中的主要原因。在自愿交易的非法行医行为当中，被害人明知行为人没有执业医师资格，而出于经济的或便利的等目的向之求医，这种非法行医行为虽然违反了行政规定，但是否达到非要刑法调整不可的地步呢?

　　以非法接生案件为例，我们选取2004年媒体上报道的三起自愿交易的非法接生案例来考察，案中的被害人明知被告人没有医师执业资格而请求被告人进行接生，其中有2名被告人因被害人死亡而被判处10年以上有期徒刑[5]，1名被告人因给被害人身体造成严重损害而被判处3年有期徒刑[6]。在这三起案例中，被害孕妇的家属都是明知被告人不具有行医资格，而请求被告人到被害人家中接生。这种双方自愿交易的非法接生行为，是否需要动用3年乃至10年的有期徒刑来抗制?根据相关报道，仅2002年广州流动人口妇女分娩数就达3.5万人，不少孕产妇为省钱而到私人诊所找游医接生，而在这种非法接生场所的死亡率高达50%左右，[7]而且，根据我国取缔黑诊所的相关报道，这些黑诊所条件之简陋、卫生状况之差，足以使人们怀疑它们是否有医疗资格证和医师执业证，大多数到这些地方的就医人明知它们是黑诊所，甚至卫生主管部门查处、清理这些黑诊所时，还遭到周边群众和在场就医人的反对[8]。如果这些自愿交易的非法行医行为都用刑法来抗制，则刑罚围堵这种犯罪的力量和效用又有多少呢?

　　据国家卫生部的统计，全国有45%以上的人应就诊而未就诊[9]，国家卫生部没有统计这些人是怎么解决病痛的，我们不可否认其中有相当一部分人会选择到黑诊所问诊，存在着大量的非法行医自愿交易现象。非法行医的自愿交易行为，不同于国家宣布为非法的其他自愿交易行为，如卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品等，在后一类型的自愿交易行为中，买方往往是出于一种道德上堕落的动机，有必要通过刑罚来遏制卖方的行为，因为，完全杜绝如卖淫嫖娼等这类自愿交易行为中的卖方行为，它有利于社会空气的净化，有利于保护买方的身心健康，而不会给买方的生活带来什么不利影响。但非法行医的自愿交易行为与其他自愿交易的非法行为之根本不同，在于非法行医中的买方所购之物是人们维护基本的健康和生命所必须的，假如国家通过严刑重典完全杜绝掉非法行医自愿交易行为中的卖方行为，而同时又不能提供买方能够承受的医疗服务，那么这些贫穷的买方将如何解决医疗这一关系其健康和生命的问题?在国家提供这些贫穷的买方能够承受的医疗服务之前，完全禁止自愿交易的非法行医卖方行为就不具有合理性。

　　因此，我们有理由对被害人明知行为人没有行医资格而向之求医的非法行医行为是否有必要用刑罚来抗制产生怀疑。退一步说，即使对于这种自愿交易的非法行医行为有必要用刑罚来抗制，那么，将自愿交易的非法行医行为与具有欺骗性的非法行医行为不加区别地予以犯罪化，在实践中不免有导致罪责刑不相适应之不公现象。很明显，第二种情况中行为人的主观恶性较第一种情况要重。但由于立法未将这两种情况予以区别，导致司法实践中出现一些罪责刑不相适应的现象，以下述两个案例为例。

　　案例1[10]：被害人的父母烧香时路遇“高人”，按其指点找到“中医世家”李某(没有医师执业证、营业执照)开办的诊所，为被害人治疗癫痫，李某在用五条棉被包裹进行“发汗治疗”后，被害人因呼吸衰竭死亡。2003年10月12日，法院作出一审判决，以非法行医罪判处李某有期徒刑11年，并处罚金2万元，但在该案的民事赔偿审理上，法院认为，被害人的父母没有选择正规医院就诊，对被害人的死亡有一定过错，应承担20%的责任。

　　案例2[11]：2003年11月12日，被害人孙某看到报刊的广告后，到某医院门诊部分诊部做无痛人流手术。行为人贾某，既不具备执业医师资格，也未经有关部门批准，擅自以某医院门诊部分诊部的名义挂牌进行非法医疗活动。因医疗措施不当，结果导致被害人孙某死亡。2004年9月6日，法院以非法行医罪，判处贾某有期徒刑11年，并处罚金1万元。

　　案例1属于就医人明知行为人没有医师执业资格而向其求医的情况，案例2则属于行为人假冒医师，使被害人认为其有医师执业资格的情况，很明显，案例2中行为人的主观恶性和社会危害性都比案例1的要严重，但是，他们却被判处同样的11年有期徒刑。当然，我们并不认为这是司法部门的裁决错误，问题在于立法的规定。我国刑法第336条规定，“造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”，这种将上述两种情况不加区别的立法规定，致使司法部门在实践中很难突破其内容，将自愿交易的非法行医行为予以从轻处罚。

　　因此，从我国的实际情况看，非法行医罪的规定有打击面过宽和不公正之嫌。在这里值得一提的是德国和我国澳门地区的相关规定，它们将非法行医行为限定为前述“欺骗性的非法行医行为”。我们在考察国内的情况后，再与国外的规定作一比较。

　　(二)从与国外的横向比较看，我国的规定比较不明确

　　从与其他国家的有关规定进行横向比较来看，我国的规定比较不明确，这违背了罪刑法定的基本原则。一些国家或地区在将非法行医的违法行为予以犯罪化时都有明确的